De la estigmatización a la criminalización del Abogado Defensor. A propósito del nuevo tipo penal que criminaliza el ser defensor en procesos penales en Colombia.

La reciente normatividad aprobada por el Congreso de la República y que presuntamente tiene como finalidad el sometimiento de estructuras criminales (Grupos Delictivos Organizados (GDO) y los Grupos Armados Organizados (GAO); a través de una reforma al sistema penal acusatorio de la Ley 906/04 y al Código Penal Ley 599/00.
Tal legislación corresponde a la consagración permanente del derecho penal de moda en Colombia: el Derecho Penal del Enemigo. Posición dogmática y criminológica que viene haciendo carrera desde el año 1999, encontrando en Gunter Jakobs su mayor exponente (si el mismo exponente de la Teoría de “Autoría Mediata en Aparatos Organizados de Poder”), quien a su vez sustenta su posición dogmática en el “Contrato Social” de Roseau y las posiciones filosóficas de Hobbes y más recientemente en el análisis que del contrato social realiza el sociólogo Niklas Luhmann.

El Derecho Penal del Enemigo se puede caracterizar por un replanteamiento de los elementos epistemológicos, filosóficos, socio jurídicos y dogmáticos del derecho penal, encontrando dentro de tal política cuatro características básicas: a). El adelantamiento de la punibilidad o “del hecho no producido”, que equivale a la afirmación que se crean nuevos tipos penales que se aplican a “posibles hechos futuros” o como lo describe Cancino Melia “Mediante la investigación criminal preventiva, la producción de elementos de prueba ex ante y la capacidad de neutralización de las conductas más graves en sus fases previas a la realización se constituyen las propias posibilidades del sistema penal y las exigencias sociales en materia de prevención de actos especialmente graves”. b). Las penas previstas en el derecho penal del enemigo son desproporcionadamente altas; c). Se disminuyen o se limitan al máximo las garantías procesales dentro del proceso penal y; d). Se distingue entre persona y enemigo.

Independientemente de la discusión si en Colombia existe o no una política criminal o una politización criminal, incluyendo en ese aspecto la evidente e innegable politización de la “Justicia”, hemos de enfocarnos en el proyecto de Ley de sometimiento de Organizaciones Criminales y especialmente en la criminalización de algunas profesiones liberales.
Dentro de las modificaciones legales se estructura un nuevo tipo penal denominado “Asesoramiento a Grupos Delictivos Organizados (GDO) y los Grupos Armados Organizados (GAO)”, artículo 6° que adiciona el artículo 340ª de la Ley 599 de 2000, cuyo texto literal es del siguiente tenor:
“Art. 340 A.- Asesoramiento a Grupos Delictivos Organizados y Grupos Armados Organizados. El que ofrezca, preste o facilite conocimientos jurídicos, contables, técnicos o científicos, ya sea de manera ocasional o permanente, remunerados o no, con el propósito Grupos Armados Organizados, incurrirá por esta sola conducta en prisión de seis (6) a diez (10) años de prisión e inhabilidad para el ejercicio de la profesión, arte, oficio industria o comercio por veinte (20) años.
No se incurrirá en la pena prevista en éste artículo cuando los servicios consistan en la defensa técnica, sin perjuicio del deber de acreditar sumariamente el origen lícito de los honorarios. En todo caso el estado garantizará la Defensa Técnica.”.

El primer inciso de éste artículo sobra pues está consagrado ya en otros tipos penales, basta aplicar el concierto para delinquir en cualquiera de sus modalidades o la coparticipación criminal, a cualquier persona, profesional o no, que intervenga directa o indirectamente en actos delictivos de una organización criminal. El hacer parte de una organización criminal cualquiera que sea su denominación de hecho ya constituye un hecho punible. Basta aplicar la ley con las plenas garantías del debido proceso y de legalidad, y determinar de ésta forma si cualquier profesional o técnico o demás, hacen parte permanente de una estructura delictiva.

Por su parte, el inciso segundo parte de una falsa premisa, que los defensores, peritos, investigadores y demás personas auxiliares de la Defensa Técnica, son delincuentes o no “ciudadanos” dentro de lo que se conoce como Derecho Penal del Enemigo. De facto se considera que cualquier defensor, por el hecho de prestar asistencia jurídica a una persona procesada por pertenecer a una estructura criminal GDO o GAO, hace parte de hecho en esa estructura, pues no de otra forma puede entenderse el ingrediente descriptivo del tipo cuando dice “NO SE INCURRIRÁ EN LA PENA PREVISTA EN ESTE ARTÍCULO CUANDO LOS SERVICIOS CONSISTAN EN LA DEFENSA TÉCNICA”.
Ello es una criminalización injustificada e inconstitucional de la actividad de los Abogados Litigantes, de los peritos, investigadores y auxiliares de la justicia, a quienes por el solo hecho de prestar sus servicios profesionales como parte de una defensa técnica, ya son estigmatizados como delincuentes pertenecientes a una estructura criminal. En un país de estigmas como Colombia, este nuevo rotulo legal de “Abogados Delincuentes”, es una consecuencia de la asociación generada por los medios de comunicación, los fiscales, jueces y procuradores, de confundir al Cliente con el Abogado, a quienes consideran pares.

Por demás, el aparte del mismo artículo que indica “sin perjuicio del deber de acreditar sumariamente el origen lícito de los honorarios”, deja tantos interrogantes como estigmatizaciones. Ante quien se debe acreditar el origen lícito de los Honorarios? Ante el Fiscal? El Juez?. Tal ingrediente descriptivo y normativo del tipo, contiene una presunción “Juris Tantun” de ilicitud, que si viene admite prueba en contrario, el operador judicial, desconociendo por demás el principio universal de “presunción de inocencia” del cliente.

En Colombia somos adeptos a “plagiar” figuras foráneas y para colmo las plagiamos mal. En el sistema penal de Estados Unidos, sin ser delito y sin criminalizar a los abogados, existe la figura de la “Licencia OFAC” o permiso del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos para que los Abogados Defensores en cierta clase de delitos como “Terrorismo y Narcotráfico”, obtengan un permiso especial para recibir honorarios profesionales –sin importar su origen-. Pero existe en Colombia un órgano administrativo especial como ese? La respuesta es negativa, pues ni legal ni constitucionalmente la DIAN o el Ministerio de Hacienda, tienen ese tipo de atribuciones legales o constitucionales, mucho menos la Fiscalía General de la Nación o la Rama Judicial. Aunque sea aprendamos a plagiar correctamente.
Podría afirmarse en conclusión, que éste nuevo tipo penal es el prototipo de la Teoria del Derecho Penal del Enemigo pues reúne a cabalidad cada una de las características de este pretendido sistema penal: a). El adelantamiento de la punibilidad o “del hecho no producido”, b). Las penas previstas en el derecho penal del enemigo son desproporcionadamente altas; c). Se disminuyen o se limitan al máximo las garantías procesales dentro del proceso penal y; d). Se distingue entre persona y enemigo.

Existen miles de otros aspectos por los cuales tal tipo penal deviene en inconstitucional, los cuales se irán desarrollando paulatinamente en nuevos escritos. Sin embargo, escuetamente se han presentado argumentos según los cuales, se pretende perseguir penalmente a los Defensores Contractuales de personas indiciadas de pertenecer a lo que comúnmente se conoce como Crimen Organizado, ello bajo el amparo de la Teoría del Derecho Penal del Enemigo, que encuentra su culmen en el tipo penal que hemos indicado.